编者按：
在前文“关于公司吸收合并交易的「宏观」分析”中，我们就公司吸收合并的「宏观-交易结构审查」方面展开了分析，本文将采用《合同起草审查指南》“三观四步法”，以「宏观-交易结构设计」的角度继续对公司吸收合并进行分析，包括以下内容：
- 吸收合并与股权收购
- 吸收合并与公司解散
- “排挤式合并”的运用
- 合并可能会被用于违法越过清算
01 吸收合并与股权收购
总体上，二者有时择一使用，有时也会配合达到某种交易目的。
学理上对于合并性质的理解并不统一，有人认为是合并方对被合并方股权的全面收购，也有人认为是对被合并方资产的全面收购，还有认为是带有资产收购性质的股权收购。虽然表面上看来，吸收合并似乎包含了100%股权收购（全面收购），本文认为吸收合并不同于股权收购，有其特殊性。
二者的区别主要在于：
（1）法律后果不同。
吸收合并将带来被合并方主体资格的灭失，而股权收购则不涉及，这也意味着独立法人之间的风险隔离的丧失。合并前债务由合并后主体承担，股权转让则不涉及。
（2）交易对手不同。
学理上一般认为吸收合并是合并方与被合并方公司之间的交易，而股权收购则是收购方与目标公司股东之间的交易。
（3）内部程序不同。
其一，合并需股东会特别多数决；股权转让则涉及过半同意与优先购买权的问题。
其二，债权人保护机制不同。合并需履行合并通知与公告，债权人有权要求清偿债务或提供担保，而股权转让不涉及。
基于以上不同，在一种交易方式存在障碍时，可以考虑以另一种替代或作为过渡手段。
股权收购+吸收合并：如在无法取得股东（大）会对合并的特别多数决时，可先进行股权收购取得控制权，之后的合并决议因合并方对被合并方的控制地位扫除了障碍。
在100%股权收购且合并方式或股权收购均不存在程序障碍的情况下，如果为达到完全的控制、整合，则只能选择或宜选择吸收合并；如更看重风险隔离或无收购全部股权的交易目的，则选择股权收购。
02 吸收合并与公司解散
在交易对手是母公司与全资公司的场景下，二种方式都可以实现子公司的全部资产回归母公司，选择吸收合并而非直接解散子公司的主要原因在于公司解散的债权人保护机制下，必然对债权人清偿债务；而合并下，债权人只是有权要求清偿债务或提供担保。
03 “排挤式合并”的运用
施天涛教授提到：
现金合并允许利用合并程序来“挤走”（freeze out）特定股东。其实质是强制收购（compulsory buy-out)特定股东的股份。假设多数股东是个人或者由个人组成的利益集团，或者假设母公司并不愿意承担其子公司的责任，在这两种情况下，多数股东可以专门为排挤式合并设立一个新公司，多数股东可以将其在原公司的多数股份转让给新公司以换取新公司的全部股份。然后，将新公司与原公司进行合并。按照合并计划，结果是新公司的股东，即原来公司的多数股东，最终取得存续公司的全部股票，原公司少数股东接受现金或者其他证券。例如，X、Y和Z是一家封闭公司即XYZ公司的三位股东。Z与X、Y不和，为了将Z挤走，X和Y组建了一家新的公司，即XY公司，用现金买下了Z的股份，并将XYZ公司剩余的股份注销。其结果是X和Y成为该企业[指合并后存续的XY公司]的仅有股东。由于X和Y[通过XY公司]拥有XYZ公司发行在外股份的多数，所以只要他们投票支持该项合并，该项交易就会得到通过。尽管可以Z投票反对该种合并，他却无力阻止该项合并，但Z却享有法定评估权。Z还可以指控该项合并是一种自我交易，但该种合并是有效的。再如，一公司由其全资子公司合并，多数股东依照股份置换原则获得了对该子公司的股份，而少数股东却被迫接受特定数额的现金作为其股份的对价。
现金合并还可以用作两步合并（a two-step merger)的第二步，即当第一步收购完成后，目标公司中尚有一部分股东不愿意出售其股份，这时即可利用这种现金合并形式来挤走这些留存股东（remaining shareholders）。这种合并通常被称之为“扫尾”（back end）或者“清扫”（mop up）式合并。……[1]
注意上述操作中，根据《公司法》的规定，必须由代表2/3以上表决权的股东对合并达成一致，才能“排挤”其余股东。此外，“多数股东可以将其在原公司的多数股份转让给新公司以换取新公司的全部股份”可能涉及一个操作前提，即股权出资是否构成股权转让交易，其他股东是否享有优先购买权，这个问题存在争议。如果存在优先购买权，则该操作需要其他股东放弃优先购买权。
04 合并可能会被用于违法越过清算
根据《公司法》第183条，公司合并而导致解散时并不需要清算，而其他原因导致解散都需要清算。如果A公司吸收合并B公司，其目的是为了之后再终结A公司，这样就会越过B公司正常解散时本应履行的清算程序。
此时有可能构成《公司法》第20条规定的“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为”的行为，债权人有权要求公司（债务人）的股东承担责任[2]。
[1]施天涛：《公司法论》第4版，法律出版社2018年版，第535-536页。
[2]可参考江苏省高级人民法院（2016）苏民终187号民事判决书。
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